Det tycks finnas visst hopp. I vart fall om man ser till det tyska domstolsväsendet.
Domstolen i Wiesbaden har prövat datalagringsdirektivet och funnit att det står i strid med Artikel 8 Europakonventionen:
"The court is of the opinion that data retention violates the fundamental right to privacy. It is not necessary in a democratic society. The individual does not provoke the interference but can be intimidated by the risks of abuse and the feeling of being under surveillance [...] The directive [on data retention] does not respect the principle of proportionality guaranteed in Article 8 ECHR, which is why it is invalid."
http://www.vorratsdatenspeicherung.de/content/view/301/55/lang,en/
Vågar en svensk domstol visa samma mod? Förvisso har vi ingen författningsdomstol i Sverige. Men av svensk grundlag [2 kap 23 § RF] följer att ingen lag eller annan föreskrift får strida mot Europakonventionen. Och av 11 kap 14 § RF följer att domstolar inte får tillämpa lagar eller andra föreskrifter som strider mot grundlagen eller annan överordnad författning.
Upphovsrättsindustrin har kommit till insikt om att IPRED är ganska tandlös på grund av att Lagen om Elektronisk Kommunikation förbjuder operatörerna att spara information om kundernas IP-adresser, vilket jag har kommenterat i ett tidigare inlägg. Bland annat advokat Peter Danowsky har i samband därmed uttalat, att upphovsrättsindustrin därför ställer sin förhoppning till datalagringsdirektivet.
Denna förhoppning torde dock inte gå att förena med datalagringsdirektivets syften [direktivet siktar mot grövre brottslighet] eller med Artikel 8 Europakonventionen. Konventionen medger nämligen endast inskränkningar i rätten till ett privatliv och privat korrespondens i vissa mer kvalificerade fall. Inskränkningen skall också vara proportionerlig.
Att i ljuset härav tillämpa datalagringsdirektivet - vars syfte är att bekämpa grov brottslighet - torde inte gå att förena med upphovsrättsindustrins intresse att få tillgång till information. Om sålunda en operatör vägrar att lämna ut information - som förvisso finns tillgänglig på grund av datalagringsdirektivet - så uppkommer ett väsentligt dilemma för den domstol som skall pröva en ansökan om informationsföreläggande.
Jag menar att domstolen - i linje med det tyska avgörandet - samt 2 kap 23 § och 11 kap 14 § RF samt Artikel 8 Europakonventionen sammantagna med datalagringsdirektivets syften inte skall kunna bifalla en sådan ansökan. Anledningen därtill är, att upphovsrättsindustrins ekonomiskt styrda intressen inte är förenliga med Artikel 8 Europakonventionen. De lagregler som har tillkommit till följd av IPRED skulle därmed strida mot svensk grundlag och Europakonventionen, varför domstolarna inte får tillämpa dessa regler. Emellertid har IPRED-lagarna uppkommit efter beslut i riksdagen, varför tillämpningsförbudet endast gäller om felet är uppenbart. Slutlig svar i denna fråga lär vi därför inte få förrän efter en prövning i Högsta domstolen.
En omständighet som kan medföra att min bedömning visar sig vara helt fel är självklart domen i TPB-målet. Genom denna dom har tingsrätten fastställt straffvärdet till fängelse 1 år. Ett så pass högt straffvärde skulle mycket väl kunna kratta manegen för att datalagringsdirektivet görs förenligt med såväl IPRED som Artikel 8 Europakonventionen. Jag gissar i vart fall att det är denna argumentering som upphovsrättsindustrin kommer att anlägga som moteld gentemot ett resonemang som mitt. Ett avgörande kommer därför helt att stå och falla med vad som anses vara ett proportionerlig ingrepp i ett demokratiskt samhälle. Och när det gäller svenska domares känsla för rättssäkerhetsfrågor så är mitt förtroende inte särskilt högt. Domare gör karriär genom att arbeta inom departement, inte genom att vara duktiga och självständiga domare. De är därför skolade att vara lojala, inte självständiga, gentemot lagstiftaren.
Läs även andra bloggares åsikter om Datalagringsdirektivet, IPRED, Europakonventionen, TPB
BRB
-
Okej, den här bloggen har varit i vila ett tag, vilket de flesta som
brukade besöka den redan lär ha listat ut.
Det finns flera orsaker till att jag inte...
11 år sedan
Faktum är att jag i somras under FRA-debattens hetaste dagar skrev ett brev till professor Joakim Nergelius, som är Sveriges kanske främste grundlagsexpert, i vilket jag argumenterade för att talmannen borde vägra att ställa proposition i kammaren på en lag som med största sannolikhet (särskilt efter Libertydomen i Europadomstolen i början av juli) strider mot Europakonventionen. Han godtog resonemanget jag förde så jag skickade motsvarande till såväl talmanskansliet som till Konstitutionsutskottet. Reaktion? I stort sett ingen alls...........
SvaraRaderaSå till dagens tema som du kommer att finna får fullt stöd i det jag skrev om Europadomstolen och Ipred. Det ligger en fungerande länk i ett svar på en av dina kommentarer hemma hos mig.
Ha en fortsatt trevlig Valborg!
Det skall till att brinna i talmanskansliet som Konstitutionsutskottets egna bakar för att de skall komma till insikt.
SvaraRaderaDe har väl som alla andra "okontrollerbara" ungdomar, så förr eller senare kommer iniskten att komma.
Här har du argumenten från i somras. Hoppas du nu har hittat motsvarigheten för IPRED somjag skrev 26/4.
SvaraRadera"Lag eller annan föreskrift får inte meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av Europakonventionen. Detta anges uttryckligen i 2 kap. 23 § regeringsformen. Bestämmelsen riktar sig i första hand till lagstiftaren, dvs. riksdagen, som har det primära ansvaret för att den inhemska rätten står i överensstämmelse med konventionen (se Grundlagarna, 2. uppl. Holmberg m.fl. 2. uppl. 2006, s. 184).
Enligt 8 kap. 18 § regeringsformen bör regeringen i vissa fall, enligt vad som där närmare regleras, inhämta yttrande över lagförslag från lagrådet. Lagrådets granskning ska bl.a. avse hur förslaget förhåller sig till grundlagarna och rättsordningen i övrigt. Lagrådets yttrande tas alltid in i regeringens proposition som en särskild bilaga.
Av riksdagsordningen följer att talmannen ska vägra ställa proposition om han eller hon finner att ett yrkande strider mot grundlag, se 2 kap. 9 § första stycket. Talmannen är skyldig att motivera ett beslut att vägra ställa proposition.
Jag menar att regeringens proposition 2006/07:63 strider mot Sveriges åtaganden på grund av Europakonventionen.
Den lagrådsgranskning som är gjord, enligt andra stycket ovan, är på många sätt märklig. Lagrådet uttrycker i sitt svar på lagrådsremissen en på många punkter viktig kritik. Denna kritik har dock inte lett till att förslaget ändrats på samtliga de punkter som kritiken omfattar.
I en del av remissvaret är också Justitierådet Thorsson så kritisk att han avger en egen mening. (se nedan under B.)
Trots den kritik som framförs kommer lagrådet till slutsatsen att propositionen kan föreläggas riksdagen för beslut.
Mot detta har jag två huvudinvändningar vilka jag anser vara av sådan karaktär att talmannen, då riksdagen i höst åter skall behandla yrkandet, ska vägra att ställa proposition.
Till detta skall även fogas att det sedan lagrådet gjorde sin granskning har avkunnats ytterligare en dom i Europadomstolen som har direkt betydelse för denna lags utformning. Mer om denna nedan.
Mina två huvudinvändningar mot lagrådet är följande:
A. I remissbehandlingen nämns överhuvudtaget inte Europadomstolens dom i målet Segerstedt-Wiberg m.fl mot Sverige 2006-06-06, i vilken Sverige inte anses uppfylla konventionens krav genom den tillsyn som JO, JK, Datainspektionen och Registernämnden bedriver, varken sammantaget eller var och en för sig.
Då förslaget, vad gäller utformningen av effektiva rättsmedel enligt artikel 13, är utformat på motsvarande sätt som i ovanstående dom, kan det antagas att Sverige åter kan komma att fällas för brott mot artikel 13 i konventionen.
Det är även, enligt Europadomstolens fasta praxis, staten som har att visa att det finns ett effektivt rättsmedel.
B. Justitierådet Thorsson angav som sin egen mening följande:
”I det remitterade förslaget undantas inriktningar av signalspaningen som avser regeringens eget underrättelsebehov från tillståndsplikt, och enligt Lagrådets förslag undantas sådan inriktning som har angetts av regeringen eller Regeringskansliet.
Enligt min mening finns det inte grund för att i en reglering som skall uppfylla Europakonventionens krav om skydd för privatliv och korrespondens undanta signalspaning som utförs för regeringens räkning från kravet på rättslig förhandsprövning.”
Den bedömning justitierådet gör stämmer väl överens med den praxis som finns hos Europadomstolen och i denna praxis har samma krav ställts på villkoren för avlyssning av trådlös kommunikation som i fråga om annan telekommunikation (Weber och Saravia mot Tyskland, mål nr 54934/00).
C. Sedan lagrådet genomförde sin granskning har dom i målet Liberty m.fl. mot Storbritannien avkunnats 080701. I denna fälls Storbritannien för brott mot artikel 8 efter bedömningen av en lag om signalspaning/avlyssning som till sin utformning överensstämmer synnerligen väl med den nu föreslagna svenska lagen.
De skillnader som finns utgörs förenklat av att den brittiska lagen inte omfattade en lika stor andel av befolkningen och att den i jämförelse med den svenska lagen även hade en bättre preciserad inriktning.
Trots dessa, för den brittiska lagen positiva skillnader, fälls den alltså i domstolen.
Jag menar mot det ovan anförda och i kombination med vad som i övrigt anförs i Centrum för rättvisas klagomål vid Europadomstolen, att det finns mycket starka skäl att utgå från att även den svenska s.k FRA lagen kommer att fällas vid en prövning och att det förslag riksdagen har att ta ställning till därmed står i strid med regeringsformen 2 kap. 23§."
@Michael: Lysande och skarpsinnig rättslig argumentering. Och nej, jag lismar inte utan är fullkomligt uppriktig! Argumentationen bär hela vägen, men ett problem är att de rättsliga principerna gärna trollas bort av lagrådet.
SvaraRaderaAnledningen är - som jag tidigare har skrivit - att domare och andra högre jurister i statens tjänst endast kan göra karriär genom att arbeta inom departementen. De måste därför vara lydiga mot lagstiftaren. Redan Montesquie påpekade vikten av att den lagstiftande och dömande makten var fria och självständiga från varandra. Det svenska systemet gör dock tvärtom. Därigenom fostras lydiga domare som sällan eller aldrig skulle komma på tanken att pröva huruvida en lag strider mot grundlagen eller annan överordnad författning.