Mere conduit och uppsåtsläran

I debatten på olika bloggar och även i mina egna kommentarsfält har jag tyckt mig se att det råder viss förvåning över att BI kunde anses vara medhjälpare till upphovsbrott eftersom bolaget dels inte vid varje tillfälle visste vilken information som överfördes genom de uppkopplingar som tillhandahölls TPB, dels inte visste vem som överförde denna information.

En delförklaring till att denna olyckliga situation har uppkommit anser jag vara det s.k. likgiltighetsuppsåtet som för ett antal år sedan etableras i svensk rätt efter en dom från Högsta domstolen(nedan "HD"). Jag är motståndare till likgiltighetsuppsåtet som jag dessutom anser kommer i konflikt med mere conduit, men mer om detta i slutet av detta inlägg.

I mitt tidigare inlägg där jag ger uttryck för de situationer då även en mere conduit-leverantör kan drabbas av ansvar har jag använt mig av begrepp som "ondtroende leverantör" och "likgiltighetsuppsåt". Många tycks tro att uppsåt endast innebär att man genomför en handling med direkt avsikt att uppnå en viss effekt. Så är inte fallet. Uppsåtet är uppdelat i fyra varianter enligt följande:

Direkt uppsåt - Exempel: A avsåg att beröva B livet.

Indirekt uppsåt - Av avsåg att bränna ned huset för att få ut försäkringsersättning, men insåg även att B som sov inne i huset därigenom skulle brännas inne.

Insiktsuppsåt - A insåg att B:s död var en praktiskt taget oundviklig följd
av de knivhugg han utdelade mot B:s huvud och hals. (Gärningsmannen behöver inte vara fullt säker på att effekten skall inträffa. Det räcker att han eller hon funnit gärningsomständigheten vara praktiskt taget säker eller effekten praktiskt taget
oundviklig).

Likgiltighetsuppsåt - A insåg att hans handlande innebar en risk för att B skulle avlida. Omständigheterna är sådana att det är visat att A var likgiltig till
om denna effekt skulle inträda.

Jag kommer att uppehålla mig vid likgiltighetsuppsåtet eftersom det är denna uppsåtsform som mestadels kommer att träffa mere conduit-leverantörer.

Prövningen av om likgiltighetsuppsåt föreligger sker i princip
i två led.

Första ledet:

Gärningsmannen insåg att det fanns en risk för att effekten
skulle inträffa eller att gärningsomständigheten skulle föreligga
(medvetet risktagande).

Andra ledet:

Gärningsmannens inställning (attityd) vid gärningstillfället
var positiv eller i vart fall likgiltig till att effekten skulle
inträffa eller att gärningsomständigheten skulle föreligga.

Båda dessa led omfattas – på vanligt sätt – av åklagarens
bevisbörda.

I doktrin och praxis från HD har fastslagits att åklagaren måste kunna visa
att gärningsmannen tagit en medveten risk. Det skall alltså inte vara
tillräckligt att gärningsmannen borde ha insett risken. Men i praktiken är det min erfarenhet att tingsrätterna och hovrätterna anser att det räcker med att åklagaren kan visa att gärningsmannen borde ha insett risken. Således en tydlig sänkning jämfört med vad HD avsåg när denna uppsåtsform introducerades.

Efter denna genomgång går jag över till vad som skall krävas för straffansvar, antingen som gärningsman eller medhjälpare. Jag kommer att uppehålla mig vid medhjälpsansvaret.

Varje brott sägs ha en objektiv sida och en subjektiv. För straffansvar krävs att samtliga objektiva rekvisit har s.k. subjektiv täckning. Detta innebär förenklat följande: A dödade B (objektiva rekvisit) och detta omfattades av A:s avsikt (subjektiv täckning).

Medhjälpsansvar kan påföras den som genom råd eller handling bidrar till att ett brott kan fullbordas. När flera är inblandade - som vid fildelning - krävs dock inte att varje medhjälpare har närmare kännedom om hur brottet går till eller vilka övriga som deltar i brottsligheten. Medhjälparen behöver överhuvudtaget inte känna till vem huvudgärningsmannen är. Denna rättsliga princip slogs fast i HD:s dom från den 30 november 2007 som avsåg medhjälp till skattebrott.

Domen kommenteras och länkas HÄR.

Applicerat på mere conduit eller mera precist BI innebär det som sagts ovan, att det var tillräckligt att BI insåg att det fanns en risk att olaglig filer överfördes genom de uppkopplingar som tillhandahölls TPB. När BI likväl fortsatte att tilhandahålla uppkopplingarna var förutsättningarna för likgiltighetsuppsåtet uppfyllda. Enligt det nyss ovan angivna exemplet förelåg också såväl objektiv som subjektiv täckning, varför BI uppfyllde kraven för att anses som medhjälpare.

Personligen ogillar jag likgiltighetsuppsåtet. I praktiken har den uppsåtsform urvattnat uppsåtsbegreppet så till den grad att det numera närmast liknar det som tidigare kallades oaktsamhet.

Likgiltighetsuppsåtet passar också illa med den ansvarsfrihet som skall gälla för mere conduit. En mere conduit-leverantör är ju inte skyldig att informera sig om vilken information som överförs och ansvarsgenombrott skall egentligen kunna förekomma först om leverantören på något sätt får kännedom om att informationen som överförs innehåller olagligheter.

Men genom en tillämpning av likgiltighets uppsåtet [som det tillämpas i praktiken] kommer svenska mere conduit-leverantörer kunna drabbas av ansvar så snart de borde ha insett att någon olaglighet kunde förekomma. Härigenom menar jag att denna svenska uppsåtsform kommer i direkt konflikt med de tankar som låg till grund för E-handelsdirektivet.

Avslutningsvis skall jag för tydlighetens skull påtala, att situationen är än värre när det gäller möjligheterna att påföra vitesförelägganden enligt 53§ upphovsrättslagen. I ett välskrivet inlägg påminner Oscar Swartz om att medhjälpsfallet då inte ens förutsätter något uppsåt alls. Det räcker med objektiv täckning.

Sålunda kan mere conduit- leverantören drabbas av vite trots att uppsåt saknas och även av straffrättsligt ansvar pga den urvattnade uppsåtsformen likgiltighetsuppsåt.


Läs även andra bloggares åsikter om mere conduit, black internet, pirate bay, uppsåt, fildelning, integritet, övervakning