torsdag 27 augusti 2009

Black Internet och Mere conduit

Mycket har skrivits i det ämne som jag tar upp i rubriken. Många är liksom jag känslomässigt upprörda över tingsrättens beslut, eller kanske främst konsekvenserna av beslutet. Tingsrättens beslut innebar nämligen inte någon förpliktelse för BI att helt klippa tråden för TPB. Som jurist måste jag dock sansa mig och försöka se mera sakligt på de frågor som tingsrättens har haft att pröva. Låt mig först säga att jag inte är någon expert på det aktuella rättsområdet så det som framförs i detta inlägg skall uppfattas som min personliga tolkning utifrån många år som yrkesverksam jurist. Jag gör alltså inte anspråk på att ha några gudomliga insikter. Tvärtom vet jag från kommentarerna till tidigare inlägg, att det finns en mängd läsare som besitter värdefulla kunskaper. Kanske kommer inläggets främsta förtjänst bli att vi vänder och vrider på de aktuella rättsfrågorna för att till slut komma till en rättsligt hållbar analys och argumentationslinje. I så fall är mycket vunnet i kampen mot storebror.

Nå, då kör vi:

Rättskällorna för min uppfattning utgörs främst av dels E-handelsdirektivet, dels E-handelslagen dels ock promemorian: Ds 2001:13.

E-handelslagen är en produkt av Sveriges skyldighet att införliva E-handelsdirektivet med svensk lag. När det gäller ansvarsfrågor för tjänsteleverantörer så behandlas dessa främst i direktivet artiklarna 12--15 respektive i lagen 16--19. Innan jag går vidare kan dock förtjäna att framhållas följande citering av 19 § E-handelslagen:

"19 § En tjänsteleverantör som överför eller lagrar information för annan får dömas till ansvar för brott som avser innehållet i informationen endast om brottet har begåtts uppsåtligen."

En tjänsteleverantör som begår uppsåtligt brott vid överföring eller lagring av information för annan kan alltså ådra sig ansvar. När jag läser kommentarerna kring mere conduit etc verkar många skribenter helt ha förbisett denna lagbestämmelse.

Huvudregeln skall dock vara att tjänsteleverantörer inte skall kunna påföras ansvar för den information som befordras för annan. Leverantören får inte heller åläggas någon skyldighet att undersöka innehållet i den information som vidarebefordras. I direktivet artikel 15 uttrycks detta på följande sätt:

"Medlemsstaterna får inte ålägga tjänsteleverantörerna en allmän skyldighet att, i samband med tillhandahållande av sådana tjänster som avses i artiklarna 12, 13 och 14, övervaka den information de överför eller lagrar, och inte heller någon allmän skyldighet att aktivt efterforska fakta eller omständigheter som kan tyda på olaglig verksamhet."

Men som vi snart skall se innehåller denna huvudregel som alltid annars en mängd undantag. Detta är juridikens kärna. När man studerar juridik så brukar man skämtsamt säga, att den första terminen ägnas åt att lära sig huvudreglerna medan de återstående 4 åren ägnas åt att lära sig undantagen.

Innan vi kommer till undantagen skall vi titta på de olika ansvarsområden som aktualiseras för en tjänsteleverantör. Artikel 12 (16§ lagen) reglerar ansvaret för leverantörer som enbart vidarebefordrar information (mere conduit), artikel 13 (17§ lagen) behandlar ansvaret vid överföring av viss information (cashning), artikel 14 (18§ lagen) reglerar ansvaret vid tillhandahållande av serverutrymme (värdtjänster).

Av denna uppdelning kan vi då se att inte alla tjänster som tillhandahålls av en tjänsteleverantör faller inom begreppet "mere conduit". Endast ren vidarebefordran av information utan någon behandling eller annat ingrepp ryms inom begreppet.

Kan då en tjänsteleverantör som faller inom "mere conduit" aldrig drabbas av ansvar för den information han förmedlar? Många tycks hävda att så skulle vara fallet. Jag delar dock inte denna uppfattning av följande skäl.

För att förklara min ståndpunkt måste vi först återvända till det förbud som följer av direktivet att ålägga tjänsteleverantörer en allmän övervaktningsplikt. Det räcker dock inte att läsa texten i direktivets artikel 15 utan man måste även läsa ingresspunkterna 47 och 48 till direktivet. Läser man dess punkter rätt så inser man att övervaktningsförbudet är försett med inskränkningar enligt följande:

"47) Medlemsstaterna är förhindrade från att ålägga tjänsteleverantörerna övervakningsskyldighet endast när det gäller skyldigheter av allmän natur. Detta gäller inte övervakningsskyldigheter i ett speciellt fall och påverkar i synnerhet inte beslut från nationella myndigheter i enlighet med nationell lagstiftning.

(48) Detta direktiv berör inte medlemsstaternas möjlighet att kräva av tjänsteleverantörer som lagrar information från sina tjänstemottagare att visa den omsorg som skäligen kan förväntas av dem och vilken preciseras i nationell rätt, för att upptäcka och förhindra vissa slags olaglig verksamhet."


OBS: Direktivet öppnar sålunde genom ingresspunkt 47 för en möjlighet att genom lag eller annan föreskrift förelägga en tjänsteoperatör ett övervakningsansvar i speciella fall. Och då det gäller värdtjänster har operatören dessutom enligt ingresspunkt 48 ett ansvar att upptäcka och förhindra viss brottslighet. Värdtjänster ligger dock utanför det aktuella området, mere conduit.

För att rätt förstå begränsningarna som följer med mere conduit måste vi gå till ingresspunkt 42 som föreskriver följande:

"42) De undantag från ansvar som fastställs enligt detta direktiv omfattar endast fall när tjänsteleverantörens verksamhet är begränsad till den tekniska processen att driva och erbjuda tillgång till ett kommunikationsnät där information som görs tillgänglig av tredje part vidarebefordras eller tillfälligt lagras, i uteslutande syfte att göra överföringen effektivare. Verksamheten är av rent teknisk, automatisk och passiv natur, vilket innebär att tjänsteleverantören varken har kännedom om eller kontroll över vidarebefordrad eller lagrad information."


Jag har fetmarkerat det textstycke som jag uppfattar som väsentligt. Här ser man tydligt att även en mere conduit-leverantör som har kännedom om innehållet i den information som vidarebefordras kan drabbas av ansvar.

Värt att notera i detta sammanhang är, att BI i målet vid Stockholms tingsrätt aldrig förnekade kännedom om att informationen som förmedlades för TPB innehöll olagligigheter. Som ondtroende leverantör kunde BI därför påföras ansvar, även att bolaget i övrigt faller under begreppet mere conduit.

Man skall också hålla i minnet vad som föreskrivs i direktivet artikel 12 p. 3. Här följer att:

"Denna artikel skall inte påverka möjligheten för en domstol eller administrativ myndighet att i enlighet med medlemsstaternas rättssystem kräva att tjänsteleverantören upphör med eller förhindrar en överträdelse."

Bestämmelsen förtydligas i ingresspunkt 45 till direktivet:

"De begränsningar av tjänstelevererande mellanhänders ansvar som fastställs i detta direktiv påverkar inte möjligheten av olika förelägganden. Sådana förelägganden kan särskilt bestå av avgöranden från domstolar eller administrativa myndigheter som kräver att alla överträdelser skall upphöra eller förhindras, inbegripet att olaglig information avlägsnas eller görs oåtkomlig."

I de fall mere conduit-leverantören kan drabbas av ansvar följer vidare en skyldighet för staten - enligt artikel 18 - att tillhandahålla rättsliga möjligheter att snabbt vidta åtgärder - även intermistiska sådana - för att avbryta en påstådd överträdelse.

Sålunda öppnar direktivet för att även en mere conduit-leverantör kan träffas av förelägganden - jämväl interimstiskt - från en domstol att upphöra med eller förhindra en överträdelse samt även att göra viss information otillgänglig.Föreläggandet måste dock ha lagstöd. I det aktuella fallet med BI återfinns lagstödet i upphovsrättslagen som ger domstolen rätt att förelägga även den som kan anses som medhjälpare till ett upphovsrättsintrång att upphöra med detta.

Sammanfattning:

Som jag tycker mig ha visat enligt ovan finns stöd i rättskällorna för att även en mere conduit-leverantör som agerar i ond tro, dvs känner till att informationen som befordras innefattar olagligheter, kan drabbas av ansvar och föreläggande från en domstol att omgående förhindra tillgängliggörandet av den olagliga informationen.

Det är enligt mitt förmenade precis detta som hände i BI-målet. BI vidgick eller bestred i vart fall inte att man kände till att informationen som förmedlades för TPB innefattade olagliga filer. Därmed hade BI öppnat dörren på vid gavel för det domstolsföreläggande som också kom som ett brev på posten.

Ett ingripande måste dock alltid vara proportionerligt. Här hade BI kunnat argumentera tydligare för att det inte var tekniskt möjligt att filtrera endast vissa filer och att ett efterkommande av tingsrättens beslut därför skulle förutsätta att linan till TPB klipptes av helt och hållet. Något som i sin tur skulle förhindra spridningen av lagliga filer samt tillgänglighet till laglig information på chattar och bloggar. Med en annan argumentering tror jag att utgången i BI-målet hade kunnat bli helt annorlunda.


Läs även andra bloggares åsikter om , , , , , ,

34 kommentarer:

  1. Två frågor:

    Spelar det någon roll att informationen som överförs till och från TPBs webbsida (torrentfiler som endast innehåller kryptografiska kontrollsummor) och tracker (påståenden av typen "jag vill ladda upp/ner data med den här kontrollsumman)? Dvs information som inte är "olaglig" på något sätt. Från godtycklig data skapas en kontrollsumma, alltid av samma längd och unik för just den informationen. Från en kontrollsumma går det inte att återskapa informationen. En av de torrentarna från TPB-åtalet hade tex kontrollsumman 64D5514FE64DDB0814C786D492A15FCF3F29BCBF.

    Finns det något i ditt resonemang som gör att det inte går att gå på andra leverantörer, tex Bredbandsbolaget eller Telia, för att få dem att stoppa trafik till TPB? Alltså leverantörer som inte har en direkt relation till TPB utan bara förmedlar trafik mellan sina kunder och andra nät som till slut hamnar hos TPB.

    SvaraRadera
  2. @smartskaft: Jag har själv ofta funderat på svaret till din första fråga. Tyvärr kan jag i brist på praxis och/ eller andra rättskällor inte ge dig något exakt och entydigt svar.

    Utifrån min erfarenhet från hur domstolar brukar resonera tror jag att de skulle st till helheten, dvs att resultatet till slut blir ett helt film- eller musikverk. Om jag har rätt i denna gissning skulle domstolen nog ändå finna att det handlar om överföring av olaglig information. Om det finns någon med bättre kunskaper än jag får ni gärna hoppa in.

    Nej, det finns såvitt jag kan förstå inget som skulle hindra att en liknande talan riktas mot Telia etc som mot BI.

    SvaraRadera
  3. "Och då det gäller värdtjänster har operatören dessutom enligt ingresspunkt 48 ett ansvar att upptäcka och förhindra viss brottslighet."

    Jag tolkar ditt citat av punkt 48 snarare som att medlemsstaterna kan ålägga operatörerna ett sådant ansvar, men inte behöver göra det. Inte för att det har någon betydelse i internetoperatörsfallet, men ändå.

    Om jag förstår dig rätt så är din tolkning alltså att ingresspunkt 42 när internetoperatören är försatt i ond tro tar bort det skydd som 16 § i e-handelslagen annars skulle ge. Stämmer det?

    Vad gäller 19 §, skulle man inte kunna tolka den som att den täcker fallen som beskrivs i 17 och 18 §? Det behöver väl inte nödvändigtvis vara så att de tjänsteleverantörer som uppfyller villkoren i 16 § berörs av denna paragraf?

    SvaraRadera
  4. Här får väl jag hoppa in som "det allmänna rättsmedvetandet": det spelar ingen roll om du skivar limpan på längden eller tvären, summan av alla delarna blir detsamma som helheten.

    Vad gäller förmedlarna ett steg bort, så är det väl de blott mere conduit?

    SvaraRadera
  5. Det om limpan var en kommentar till Smartskafts fråga om kontrollsumma respektive juristens svar om hur domstolar troligtvis såg på det.

    SvaraRadera
  6. @Tor: Det är helt riktigt att ingresspunkt 48 innebär en möjlighet dock inget tvång att ålägga värdtjänsteoperatörer att upptäcka och förhindra brott. Det väsentliga är att direktivet alltså inte erbjuder något skydd mot sådan nationella lagstiftning.

    Det är också riktigt att ingrespunkt 42 enligt min tolkning tar bort det skydd som man kan uppfatta att att 16§ E-handelslagen annars ger en mere conduit-operatör. För att återknyta till vår tidigare diskussion är lagen alltså i detta avseende inte vattentät för en ondtroende operatör.

    Jag är inte säker på att jag förstår din sista fråga. Men jag tror att du menar att det krävs uppsåt även för mere conduit-operatörer. Så är det såvitt jag kan förstå. Kom dock ihåg att förelägganden liknande det i BI-målet inte sker inom ramen för ett brottmål. Men för medverkansansvar - vilket förutsätts enligt upphovsrättslagen - krävs likväl att uppsåt kan visas. Kraven är dock inte särskilt högt ställda. I BI-fallet så bestreds inte heller kännedom. Kännedom medför i vart fall ett s.k. likgiltighetsuppsåt. Så där är kravet i och för sig uppfyllt. Uppsåtskravet utgör sålunda i praktiken inte något egentligt hinder eller skydd för en ondtroende operatör.

    SvaraRadera
  7. @Michael: Kan du utveckla dina tankar? Jag hänger inte riktigt med. Kanske beror det på den sena timmen.

    SvaraRadera
  8. Samizdat?

    Jag reagerar mot uttrycket "olaglig information", som om det gällde en inneboende egenskap hos informationen. Lagen förbjuder generellt sett inte objekt, utan mänskliga handlingar. En giftig kemikalie som påträffas ute i naturen är inte olaglig, men handlingen att förorena naturen med sagda kemikalie kan vara det. Att tala om objektet som "olagligt" är vanligtvis en förenkling av påståendet att objektet sannolikt har tillkommit eller hanterats på ett olagligt sätt.

    Vad gäller just information torde det allmänna rättsmedvetandet i Sverige vara präglat av den långtgående yttrandefriheten, och då i synnerhet den tryckfrihetsförordning som förbjuder förebyggande myndighetsingripanden mot innehav av information avsedd att spridas i grundlagsskyddat medium. Även om det kan vara olagligt att sprida viss information, så är det normalt inte olagligt att ta del av eller bara inneha densamma. I många fall har det rentav betydelse vem som sprider viss information samt i vilket syfte för att man skall kunna avgöra lagligheten i spridandet.

    Nu skyddas inte TPB av vare sig TF eller YGL på rent tekniska och formella grunder (TPB har inget utgivningsbevis), så grundlagen hindrar inte myndighetsingripanden mot vem det nu vara månde i detta fall.

    Samtidigt är det lätt att tänka sig snarlika situationer där grundlagsskyddet skulle vara relevant, exempelvis om den israeliske jurist som sägs ha stämt Aftonbladet (jag vet inte vid vilket lands domstol som denna stämning skulle ha ingivits) även skulle betrakta Aftonbladets nätleverantör och tryckeri som medansvariga till den tidningsartikel saken gäller, och kräva att de också betalar skadestånd eller vidtar åtgärder mot Aftonbladet. Svensk grundlag gäller ju inte i Israel. Om någon domstol skulle ge sagde kärande rätt, skulle själva artikeltexten därmed befinnas "olaglig" oavsett i vilket sammanhang den förekommer, eller skulle domen endast ha betydelse för Aftonbladet?

    De upphovsrättsligt skyddade verk och andra alster som TPB anklagats för att medverka till spridningen av är ju i sig inte "olagliga"; det är bara olagligt för andra än rättsinnehavarna att sprida dem. På samma sätt kan knappast upplysningen om varifrån denna otillåtna spridning sker sägas utgöra "olaglig information", utan det är spridning av upplysningen i vissa sammanhang som är olaglig (det är exempelvis knappast olagligt att ta del av upplysningen och lämna den till rättsinnehavaren i syfte att låta denne beivra spridningen).

    Just ansvarsfrågornas komplexitet inom yttrandefrihetsrätt och immaterialrätt anser jag talar starkt för att man normalt bör befria andra parter än den direkt tilltalade från medansvar för den tilltalades handlingar. Själv är jag inte övertygad om att den nu överklagade tingsrättsdomen mot TPB-gänget plus Lundström är hållbar (huruvida hovrätten kommer att ändra domen är en helt annan fråga), och därför anser jag inte heller att Black Internet skall förväntas "inse" att TPB:s verksamhet är olaglig och agera därefter.

    TPB är intressant som pilotfall för att pröva flera tidigare oprövade situationer inom immaterialrätten, men pilotfallet blir snabbt ointressant om domstolens resonemang i praktiken bara tillämpas i fråga om TPB. Lagtexten handlar inte om trackers och fildelning; den är betydligt mer generell och handlar om framföranden och exemplarframställning. För varje paragraf som tolkas med avseende på TPB, så borde vi fråga oss vad samma resonemang innebär för scouterna som sjunger runt lägerelden, och om det utfallet är rimligt. Att konsekvent ignorera sådana frågor med hänvisning till att TPB-gänget inte företer den minsta visuella likhet med en scoutpatrull är att åsidosätta den rättsliga grundstenen "likhet inför lagen".

    Gör sig således Scoutförbundet skyldigt till medhjälp till intrång i upphovsrätt genom att tipsa sina medlemmar om var man kan köpa exemplar av sångböcker att olovligen sjunga högt ur på offentlig plats?

    "Där man olagligförklarar böcker, där olagligförklarar man till slut även människor."

    SvaraRadera
  9. @Anders: Jag antar att ditt slutciatat syftar på Heinrich Heine's bevingade ord "där man bränner böcker bränner man till slut även människor"?!

    Din kommentar är välformulerad och tankvärd. Men kanske siktar du mer in dig på de lege ferenda, dvs hur lagen borde vara inte hur den ser ut. Mitt inlägg handlar om lagen såsom den beklagligtvis ser ut.

    SvaraRadera
  10. I viss mån har du rätt i att jag talar om lagen från ett önskeperspektiv, men det perspektivet menar jag har betydelse också för uttolkningen av nu gällande lag, i och med att lagtexten aldrig är fullständigt uttömmande och entydig. Om du accepterar att gå till förarbetena för att tolka gällande lag, vad är det som hindrar dig från att göra antaganden om vad lagstiftaren rimligen kan ha menat?

    För ett konkret exempel, låt mig återvända till scoutpatrullen. Detta är är förstås inspirerat av den amerikanska anekdoten om scouterna som på ett läger dansade "The Macarena" till total tystnad, i kombinerad protest mot och rädsla för musikindustrins krav på finansiell ersättning för all "användning" av skyddad musik.

    Ett enklare (om än hypotetiskt) exempel än det nämnda är att scouterna sitter runt lägerelden på allmän plats och sjunger visor tillsammans. Visorna är skyddade av upphovsrätt, och i närheten finns ett antal utomstående personer som lyssnar på sången. Behöver scouterna inhämta upphovsmännens medgivande för sjungandet?

    Upphovsrättslagen reglerar i princip två olika förfaranden med skyddade verk: Exemplarframställning samt tillgängliggöranden. Att sjunga en visa utan att fixera ljudet på något medium är inte exemplarframställning, så det kan vi lämna därhän. Återstår då tillgängliggörande, som definieras i 2 § tredje stycket upphovsrättslagen, och jag citerar fall nummer 2:

    När verket framförs offentligt. Offentligt framförande innefattar endast sådana fall då verket görs tillgängligt för allmänheten med eller utan användning av ett tekniskt hjälpmedel på samma plats som den där allmänheten kan ta del av verket.

    Den enda egentliga avgränsningen här gäller lokaliseringen av framförare och publik till samma plats. Scouterna använder inget tekniskt hjälpmedel (såsom en bandspelare), utan de sjunger själva, eventuellt till ackompanjemang på gitarr. "Allmänheten" är vem som helst som åhör framförandet utan att vara exklusivt inbjuden; det är svårt att inte spela för allmänheten när det sker på allmän plats.

    Observera att framförandet är kostnadsfritt; scouterna säljer inte biljetter till "konserten". Det har heller inte annonserats i ortspressen; möjligen kan aktiviteten ha framgått som en punkt i lägerprogrammet som anslagits någonstans.

    Detta är knappast det slag av tillstånds- och ersättningspliktig användning av ett skyddat verk som lagstiftaren hade i åtanke när grunderna för nu gällande lag lades på 1950-talet. Lagtexten har dock ändrats påtagligt sedan 1960, däribland 2 §, och frågan är om upphovsmannens ensamrätt numera har några begränsningar alls. Vad gäller exemplarframställning finns ett uttryckligt undantag för privat bruk (tidigare enskilt bruk), men någon liknande formulering finns inte i definitionen av tillgängliggörande. Däremot finns ett tillägg till definitionen i fjärde stycket som lyder:

    Med överföring till allmänheten och offentligt framförande jämställs överföringar och framföranden som i förvärvsverksamhet anordnas till eller inför en större sluten krets.

    Utan detta tillägg skulle tydligen endast framföranden inför allmänheten räknas; tillägget innebär att ensamrätten även gäller framföranden inför en sluten krets, dock med den viktiga begränsningen att det då endast gäller användning i förvärvsverksamhet. Ett typexempel är föreningen som bjuder in någon att hålla ett föredrag för föreningens medlemmar (den slutna kretsen), och om föredragshållaren tar betalt för tjänsten är det förvärvsverksamhet, vilket förutsätter upphovsmännens medgivande om andras verk utnyttjas.

    (Forts. följer)

    SvaraRadera
  11. (Forts. från föregående kommentar)

    Det krävs alltså inget medgivande för att gratis framföra någon annans verk inför en sluten krets (stor eller liten). Alla andra framföranden, inklusive scouternas gratiskonserter för närvarande allmänhet, torde omfattas av upphovsmannens ensamrätt.

    Är nu detta en korrekt tolkning av gällande lag? Jag är inte övertygad om det, även om det ser ut att vara den bokstavstrogna innebörden. Om du ser något tillämpligt undantag i lagtexten, var snäll och peka ut det för mig. Jag tror ändå att det finns ett visst utrymme för rimlighetsresonemang, om man nu ändå måste falla tillbaka på förarbetena. Om vi kan visa att scoutsången åtminstone var fri 1960, då måste det ha skett någon substantiell ändring av lagen sedan dess för att den inte längre skall vara fri, till exempel när man senast skrev om 2 §, och då får vi söka en förklaring i förarbetena till den ändringen. Om det i förarbetena står "ingen ändring i sak är avsedd" eller liknande, då skall innebörden inte ha ändrats.

    Om det nu skulle vara så att det i princip är förbjudet att spontant vissla en nyligen utgiven schlager utomhus så att andra kan höra det, då vill jag veta det, så att jag kan polisanmäla mig själv och fästa uppmärksamheten på en betydligt allvarligare konsekvens av gällande lag än att man inte får driva en tracker på Internet med ett index över två miljoner skyddade verk. Och om det är tillåtet att vissla så att en person hör det, då vill jag veta hur många åhörare jag måste bjuda in till konsert för att det skall bli förbjudet.

    Jag har alltså inte själv någon juridisk skolning, så du får ursäkta om jag inte använder kanoniska termer och resonemang. Du har säkert andra resonemang som du kan bidra med, men jag vill hävda att deras blotta existens inte automatiskt gör mina resonemang ogiltiga, utan jag vill i så fall ha en förklaring till varför mitt resonemang inte håller.

    SvaraRadera
  12. @Anders: Tanvärda ord och jag kan inte säga om du har rätt eller fel i ditt resonemang.

    Däremot är det en roande tanke att som en protest anordna en offentlig visselkonsert där samtliga "visslare" sedan går och anmäler sig själva för upphovsrättsbrott. Upprepas detta tillräckligt många gånger lär måhända polisen och därefter lagstiftaren tröttna. Allt i syfte att väcka opinion för att få tillstånd en ändring av den nu orimliga upphovsrätten.

    SvaraRadera
  13. Juristen,
    har du några tankar rörande det faktum att bolagen yrkade på förbud mot medverkan till tillgängliggörande, men att tingsrätten sedan utfärdade ett förbud mot tillgängliggörande (inte medverkan till tillgängliggörande)?

    SvaraRadera
  14. @Tor: Jo, jag såg att du på en annan blogg har tagit upp denna nyansering. För en stund funderade jag på om detta kunde påstås innebära att tingsrätten hader gått utöver parternas yrkanden, vilket hade varit otillåtet.

    Jag kom dock fram till att en sådan argumentering knappast skulle vinna gehör eftersom effekterna blir desamma, "medverkan till tillgängliggörande" och "förbud mot tillgängliggörande" torde kunna anses leda till samma effekt. Beslutet går då inte utöver kärandebolagens yrkanden.

    SvaraRadera
  15. "medverkan till tillgängliggörande" och "förbud mot tillgängliggörande" torde kunna anses leda till samma effekt.

    Det håller jag inte med om, om du med "effekt" menar det jag tror att du gör och nu har jag också funderat litet mer på det här (jag formulerade för övrigt för första gången frågan i en tidigare kommentar på den här bloggen, men du kanske missade att se den). Kan man säga att Black Internet genom att tillhandahålla uppkoppling till Internet, en uppkoppling vars trafik uteslutande består av torrent- och trackerdata (låt oss i varje fall anta det) tillgängliggör något av de aktuella verken? Nej, skulle jag svara på den frågan. Om datatrafiken inte innehåller verken har jag svårt att se hur man kan påstå att Black Internet tillgängliggör dem i upphovsrättslig mening, dvs. överför dem till allmänheten. Lika litet som den som säljer en TV-tablå överför filmerna i tablån till allmänheten.

    Med den tolkningen blir alltså vitesförbudet näst intill meningslöst. Men med tanke på Black Internets flathet kommer de nog inte att utmana ödet, så slutresultatet blir detsamma. Eller ser du något fel i mitt resonemang?

    SvaraRadera
  16. Det föll bort en väsentlig pusselbit ovan. Vitet innebär att Black Internet förbjuds att överföra verken till allmänheten genom att tillhanda internetuppkoppling till The Pirate Bay (alltså inte genom att tillhandahålla internetuppkoppling i största allmänhet). Eftersom inte The Pirate Bay överför några verk till allmänheten har jag svårt att se hur Black Internet skulle kunna göra det.

    SvaraRadera
  17. Är inte resonemanget om "ond tro" något förhastat? Visst är det så att BI rent abstrakt kan ha kunskap om att, visst, det förekommer illegal trafik till/från TPB. Det kan de flesta räkna ut. Men det kan ju inte räcka som "uppsåt" i lagens mening för då skulle vem som helst kunna dömas för medhjälp till nästan vilket brott som helst på grunden att vi (i abstrakt mening) känner till att brott faktiskt begås, då och då, någonstans.

    I mer konkret bemärkelse framstår det som nästintill en omöjlighet att BI skulle ha kunskap om vad specifika paket som transporteras till/från TPB innehåller.

    Jag vet inte vad som sagts i detalj, men det låter fullständigt orimligt att BI skulle vara medveten om olaglig trafik som /i lagens mening/ tolkas som uppsåt. Däremot är det inte konstigt om de:

    1) Sagt sig ha kunskap på en mer abstrakt nivå att illegal trafik /förekommer/ bland den trafik som transporteras till/från TPB.

    2) Valt att inte ifrågasätta saken då de inte anser sig ha resurser till detta. Vilket knappast kan jämställas med någon form av erkännande.

    Jag är också nyfiken på hur du anser att "likgiltighetsuppsåt" skulle kunna vara applicerbart på "mere conduit"? Kärnan i själva begreppet "mere conduit" är ju att en operatör är just likgiltig inför det som transporteras, i alla fall intill dess att någon annan påpekar att oegentligheter förekommer.

    Dessutom: om rätten hade ansett att BI handlat med någon form av uppsåt, borde då inte BI ha åtalats för medhjälp till upphovsrättsbrott?

    SvaraRadera
  18. @Tor: Det är intressant tanke att TBP inte överför verken som sådana. I TPB-målet konstaterade ju - om jag minns rätt - just detta och därför dömdes TPB-killarna som medhjälpare eftersom de möjliggjorde överföringen.

    Dock kan flera personer oberoende av varandra vara medhjälpare till huvudbrottet/den slutliga effekten. Och de kan handla helt oberoende av varandra. Detta är ett vanligt och inom straffrätten accepterat resonemang. Jag ser därför i och för sig inget märkligt i att BI på objektiva grunder ansågs göra sig skyldiga till medhjälp genom att tillhandahålla en uppkoppling till den andre medhjälparen TPB. Jag har förstått att detta framstår som märkligt för icke jurister, men för en jurist är det inget främmande.

    För mig hamnar avgörandet därför åter i proportionalitetsbedömningen. Det var här slaget borde ha stått. För som du är inne på så används ju TPB-uppkopplingen inte endast för olaglig trafik utan även - och kanske i lika hög grad - för laglig trafik. Om bara BI hade vässat argumenten lite mer tror jag att de hade klarat sig undan.

    SvaraRadera
  19. @Anonym: När du frågar om likgiltighetsuppsåtet i relation till mere conduit så får jag uppfattningen att du kanske inte helt känner till vad denna uppsåtsform innebär?

    Likgiltihetsuppsåtet är en uppsåtsform som uppfanns av HD för nu några år sedan. Jag ogillar själv i högsta grad denna uppsåtsform eftersom den tangerar oaktsamheten. Därigenom har uppsåtsbegreppet enligt mitt förmenande urgröpts.

    I korthet kan nämligen sägas att likgiltighetsuppsåtet inte kräver insikt. Det räcker med att man borde ha insett att ett visst handlande skulle kunna medföra risk för en brottslig effekt. Utför man ändå handlingen anses man likgiltig till effekten och har därmed uppsåt. Det krävs inte att man inser exakt vilken effekt som skall inträffa eller hos vem. I detta avseende finns ett häpnadsväckande avgörande från HD där uppsåtsbegreppet i relation till skattebrottslighet avhandlas. Domen har gjort uppsåtsbegreppet än mer diffust. Men detta får jag närmare avhandla i ett annat särskilt inlägg.

    Sålunda: BI ifrågasatte inte att TPB kunde antas förmedla olaglig information genom den uppkoppling som BI tillhandahöll. Ändå tillhandahöll BI uppkopplingen och var därmed likgiltig till effekten, dvs att upphovsrättsskyddat material överfördes. Jag håller med om att argumenteringen framstår som tunn, men den är utifrån gällande rätt mycket svår att angripa på formell grund.

    SvaraRadera
  20. Jag tror inte att jag riktigt lyckades få min poäng att nå fram. Ja, jag inser att tingsrätten på objektiva grunder ansåg att BI gjorde sig skyldiga till medhjälp, men "medhjälp" nämns ju inte i vitesförbudet. Det är det som är min poäng - vitesförbudet har till synes liten koppling till vad tingsrätten enligt sitt resonemang finner Black Internet skyldiga till.

    Tingsrätten har inte, som man kanske skulle kunna förvänta sig, förbjudit Black Internet att medverka till tillgängliggörande. De har förbjudit Black Internet att utföra huvudbrottet - tillgängliggörande. Detta huvudbrott (eller vad som nu är den korrekta benämningen i det här sammanhanget) är någonting som Black Internet aldrig har gjort sig skyldiga till (de överför ju inga verk - bara torrentfiler och tracker-data). Det är ett mer specifik/snävt ansvar än att inte medverka. Menar du att vitesförbudet ändå implicerar att Black Internet förbjuds medverka till tillgängliggörande trots att detta inte explicit står i vitesförbudet, och i sådana fall varför?

    SvaraRadera
  21. @Tor: Japp, det menar jag. Att medverkansansvaret konstateras är en förutsättning för förbudet. Själva förbudet innebär dock att BI inte får tillgängliggöra genom att tillhandahålla uppkopplingen.Ordet medverka behöver därför inte nämnas i beslutet.

    SvaraRadera
  22. Juristen

    Angående likgiltighetsuppsåt tillämpat på skattebrott. Har du lust att ange identiteten på rättsfallet ifråga?

    SvaraRadera
  23. @juristen: Om man tillhandahåller paket som heter (en massa siffror och bokstäver) som i sig inte är något vettigt, men som i slutänden stuvas om för att bli en (skyddad) film, så har man de facto delat med sig av skyddat material.

    Oavsett om man skickar över små sekventiella snuttar (lika korta sekvenser på youtube) eller paket med gallimatias så är resultatet i slutändan en hel (skyddad) film. Därav liknelsen med limpan som skivas på längden eller tvären - såväl TR som allmänhet ser att det i slutänden blivit en landgång.

    SvaraRadera
  24. "Själva förbudet innebär dock att BI inte får tillgängliggöra genom att tillhandahålla uppkopplingen.Ordet medverka behöver därför inte nämnas i beslutet."

    Resonemanget framstår fortfarande som väldigt märkligt för mig, men jag får väl lita på din bedömning antar jag.

    Låt mig ta en liknelse: säg att jag jobbar som cykelreparatör och i min yrkesroll medverkar till folk kan cykla på sina cyklar. Om någon då förbjuder mig att cykla för att cykling av någon anledning befinnes vara problematisk, då är det ändå ok att jag fortsätter med min reparationsverksamhet så länge jag själv inte ger mig ut på vägarna.

    Uppenbarligen verkar det som att man inom juridiken tolkar detta annorlunda och menar att cyklingsförbudet implicerar ett reparationsförbud. Jag har litet svårt att förstå den logiken. Om det är ett reparationsförbud som avses, så varför sägs inte det?

    SvaraRadera
  25. @Michael:Nu fattar jag och vi verkar i denna fråga vara på samma våglängd.

    SvaraRadera
  26. @Tor: Nja, men om du tillhandhöll cyklar skulle du göra dig skyldig till medhjälp att överträda cyklingsförbudet. Då skulle domstolen kunna förbjuda dig att tillhandahålla cyklar. Det behöver inte stå att de förbjuder dig att medverka till överträdelse av cykelförbudet.

    SvaraRadera
  27. Jag har - som det flesta - ingen juridiska kunskaper - Det var därför interessant att läsa Juristens utläggningar om lagen och hans slutsats att Tingsrätten bedömning var OK och logisk - och jag kan då inte tillräckligt i ämnet för att munhuggas med honom om beslutet även om det luktar illa långväga

    Dock undrar jag om Juristen inte känner en aning obehag över allt som har skett i fallet TPB - För att nämna några signifikanta händelser:
    a) T. Bodströms order att slå till mot TPB - Bodström frikändes sedemera från ministerstyre (????) - jmfr gärna med Laila Freivalls och fallet med SDs hemsida
    b) Ryktesspridningen och smutskastningen som åklagaren Roswall ägnade sig ått - svarta pengar - miljoner hit och ditt på utländska konton etc - inget som sedan visade sig vara relevanta eller kunde bevisas i själva målet
    c) Kränkningen av Mikael Viborg - the Pirate Bays juridiska ombud - som tvangs att lämna ett DNA prov
    d) Polismannen och förundersökningsledaren i TPB fallet J.Keyzer som fick ett - visserligen temporärt - jobb hos filmbolaget Warner som tack för ett väl utförd arbete - ingen åtgärd (???)
    e) Den jäviga domaren T. Nordström som av sina domarkompisar i Hovrätten inte ansågs jävig alls utan allt var OK

    och om Jusristen inte ser ett mönster i alla dessa händelser? - Kan Juristen med handen på hjärtat påstå att han inte alls bekymrar sig för rättsäkerheten i Sverige? - Att allt är som det skall?

    SvaraRadera
  28. @Donsan: Om du läser lite fler inlägg på min blogg så kommer du inse att jag i högsta grad känner obehag över det som händer och att jag också ser samma mönster som du. Det absoluta flertalet av mina inlägg handlar just om detta.

    Det nu aktuella inlägget skrev jag inte till storebrors försvar utan för att vi som motsätter oss övervakningssamhället måste veta vad vi har att slåss emot. I annat fall kommer man att misslyckas.

    Min tolkning av gällande rätt indikerar att det inte är lönt att slåss utifrån en uppfattning - som ibland har framförts - att skyddet för mere conduit-leverantörer skulle vara vattentätt när sanning är att skyddet läcker som ett såll.

    Den framkomliga vägen är istället att koncentrera sig på proportionalitetsfrågan samtidigt som man parallellt bedriver opinionsarbete för att få till stånd en lagändring.

    SvaraRadera
  29. @Tristan: Jag har länkat till skattebrottsdomen i inlägget här ovan.

    SvaraRadera
  30. "Nja, men om du tillhandahöll cyklar skulle du göra dig skyldig till medhjälp att överträda cyklingsförbudet. Då skulle domstolen kunna förbjuda dig att tillhandahålla cyklar. Det behöver inte stå att de förbjuder dig att medverka till överträdelse av cyklingsförbudet."

    Fast jag menar att tillhandahållandet av datatrafik till en torrentsajt är en helt annan handling än att överföra verk - egentligen mer olika än att reparera cyklar och att själv cykla. Om de hade varit liknande handlingar hade jag haft lättare för en implicit implikation.

    Men ok, låt oss lämna det. Jag har inga skäl att tvivla på din bedömning. Men jag måste säga att tingsrättens beskrivning av det hela som att ISP:n "tillgängliggör verk" verkligen känns olustig.

    SvaraRadera
  31. Jag delar Tors invändning här, att frågan om BI:s grad av medverkan eller uppsåt hänger på karaktären av den fysiska trafik som BI förmedlar. Att sprida upphovsrättsskyddade verk och att sprida information om var man kan finna dessa upphovsrättsskyddade verk är två helt skilda saker, även om båda spridningarna i något avseende är otillåtna. För TPB:s egen del ledde denna skillnad till att brottsrubriceringen blev "medhjälp till intrång i upphovsrätt" i stället för huvudbrottet "intrång i upphovsrätt".

    BI:s roll har förenklat uttryckts som "medhjälp till medhjälp", men denna formulering döljer en väsentlig skillnad mellan de två fallen av medhjälp, där det ena handlar om "råd" (att upplysa om IP-adresser) och det andra om "dåd" (att ge TPB nätanslutning). Jag menar att medverkansarten i "dådet" att hjälpa TPB sprida upplysningar om fildelare är en annan än den i "dådet" att direkt delta i spridningen av de delade filerna. Jämförelsen med en TV-station och en tryckt programtablå avseende samma TV-station är utmärkt, och BI skall här inte jämföras med Teracom som förmedlar sändningarna, utan med Pressbyrån som distribuerar tablåerna. Om både Teracom och Pressbyrån gjorts uppmärksamma på att TV-stationen sänder andras program utan lov, skulle båda företagen anses lika medansvariga till intrången?

    Jag vill vrida en smula på resonemanget genom att föreslå en annan brottsrubricering för TPB än "medhjälp till intrång i upphovsrätt", nämligen uppvigling. Under den mig veterligen obevisade premissen att TPB betraktar merparten av fildelningen som olaglig, så tycker jag att följande definition passar rätt bra:

    Den som muntligen inför menighet eller folksamling, i skrift som sprides eller utlämnas för spridning eller i annat meddelande till allmänheten uppmanar eller eljest söker förleda till brottslig gärning, svikande av medborgerlig skyldighet eller ohörsamhet mot myndighet, dömes för uppvigling till böter eller fängelse i högst sex månader.

    TPB sprider upplysningar till allmänheten om vilka IP-adresser man kan kontakta för att begå intrång i upphovsrätt (grovt uttryckt). Sådana upplysningar kan även betecknas som "medhjälp", men på en punkt där medhjälp skiljer sig från uppvigling (meddelande till enskild respektive allmänheten) ligger alltså TPB:s verksamhet närmare det senare. Likväl är maxstraffet för uppvigling bara sex månaders fängelse, alltså lägre än vad TPB-gänget plus Lundström faktiskt dömdes till.

    Skulle det med andra ord vara mindre allvarligt att i en megafon på Internet bröla ut "På dessa IP-adresser finns det warez att hämta, ta för er bara" (uppvigling) än att lämna motsvarande upplysning i lönndom till de personer som uttryckligen ber om det (medhjälp)? Givetvis är straffsatserna inte valda för att stå i proportion till varandra, men effekten av att de definierats via helt olika lagar är intressant.

    Samtidigt är uppvigling den enda brottsrubricering som kunnat komma i fråga om spridningen av IP-adresser skyddats av TF eller YGL; intrång i upphovsrätt är inte ett tryckfrihetsbrott med ensamansvar för utgivaren, men kan beivras ändå genom särskilda undantag i de båda grundlagarna. Dessa undantag tillåter vad jag kan se inte åtgärder mot andra intrång än dem som begås direkt i de skyddade medierna (en journalist som intervjuat anonyma fildelare till en artikel om TPB får exempelvis inte röja deras identiteter).

    Skulle nu en ISP, som säljer bandbredd till en förening för militanta djurrättsaktivister, kunna åläggas att bryta förbindelsen och säga upp kontraktet om aktivisterna befinns skyldiga till uppvigling sedan de uppmanat till vandalisering av minkfarmares bostäder? Gäller samma sak för alla andra brottsliga yttranden?

    Det är därför jag inte gillar uttrycket "olaglig information". Uppvigling och intrång i upphovsrätt bör inte dras över samma kam.

    SvaraRadera
  32. @Tor och Anders Andersson: Jag är personligen helt enig med er om att medhjälpsansvaret har utsträckts för långt. Som jag också har skrivit i en annan kommentar så har jag sedan ett halvår haft ett mål liggande i HD för beslut huruvida jag skall få prövningstillstånd i denna fråga. Målet handlar om grova skattebrott där jag anser att min klient har befunnit sig för långt ifrån själva brottet men som ändå dömdes. Det är en tydlig tendens att domstolarna sträcker ut och sträcker ut ansvarsområdet till det börjar bli nästan absurt. Får jag prövningstillstånd mot alla odds så återkommer jag med en redogörelse av målet.

    SvaraRadera
  33. Hej Juristen och tack för en intressant och lärorik blogg!

    Ett par tankar...

    Tingsrättens beslut innebär i sig inget förbud för Black Internet att tillhandahålla uppkoppling till The Pirate Bay. Vad rätten har beslutat är ett förbud mot att tillgängliggöra. Förbudet gäller den delmängd av tillgängliggöranden som sker av att Black Internet tillhandahåller uppkoppling till The Pirate Bay. ("Tingsrätten förbjuder [...] Black Internet AB [...] att för allmänheten tillgängliggöra musikalbum [...] genom att tillhandahålla uppkoppling till [...] The Pirate Bay").

    I sin bedömning skriver tingsrätten att The Pirate Bay medverkar till "olovligt tillgängliggörande". Men huruvida Black Internet tillgängliggör, det nämns inte.
    Om nu Black Internet har förbjudits att tillgängliggöra - måste det inte, för att förbudet ska ha relevans, vara visat att Black Internet faktiskt tillgängliggör?

    SvaraRadera
  34. Det vore intressant att höra varför ett förbud mot att tillgängliggöra verk innebär ett förbud att tillhandlahålla uppkoppling till TPBs hostingbolag. Tingsrätten bryr sig inte om att förklara logiken här, om det ens finns någon.

    För en som jag som inte är van att läsa domslut men har försökt hänga med i de kring TPB- och upphovsrättsdebatten, måste jag säga att de förvånansvärt sällan innehåller några förklaringar. Det är endast subjektivt tyckande ("sammantaget utgör" står det, "tycker jag" utelämnas) och de gör en inte klokare som läsare.

    Resonemanget kring ond tro var intressant att få utrett. När kunskapen om att TPBs användare delar film är tillräckligt för att utgöra ond tro borde detta få konsekvenser för t.ex. Telia och alla andra som har privatpersoner som kunder. Det kan inte bara vara jag som ser ett visst godtycke i lagutövningen här.

    SvaraRadera