fredag 28 augusti 2009

Mere conduit och uppsåtsläran

I debatten på olika bloggar och även i mina egna kommentarsfält har jag tyckt mig se att det råder viss förvåning över att BI kunde anses vara medhjälpare till upphovsbrott eftersom bolaget dels inte vid varje tillfälle visste vilken information som överfördes genom de uppkopplingar som tillhandahölls TPB, dels inte visste vem som överförde denna information.

En delförklaring till att denna olyckliga situation har uppkommit anser jag vara det s.k. likgiltighetsuppsåtet som för ett antal år sedan etableras i svensk rätt efter en dom från Högsta domstolen(nedan "HD"). Jag är motståndare till likgiltighetsuppsåtet som jag dessutom anser kommer i konflikt med mere conduit, men mer om detta i slutet av detta inlägg.

I mitt tidigare inlägg där jag ger uttryck för de situationer då även en mere conduit-leverantör kan drabbas av ansvar har jag använt mig av begrepp som "ondtroende leverantör" och "likgiltighetsuppsåt". Många tycks tro att uppsåt endast innebär att man genomför en handling med direkt avsikt att uppnå en viss effekt. Så är inte fallet. Uppsåtet är uppdelat i fyra varianter enligt följande:

Direkt uppsåt - Exempel: A avsåg att beröva B livet.

Indirekt uppsåt - Av avsåg att bränna ned huset för att få ut försäkringsersättning, men insåg även att B som sov inne i huset därigenom skulle brännas inne.

Insiktsuppsåt - A insåg att B:s död var en praktiskt taget oundviklig följd
av de knivhugg han utdelade mot B:s huvud och hals. (Gärningsmannen behöver inte vara fullt säker på att effekten skall inträffa. Det räcker att han eller hon funnit gärningsomständigheten vara praktiskt taget säker eller effekten praktiskt taget
oundviklig).

Likgiltighetsuppsåt - A insåg att hans handlande innebar en risk för att B skulle avlida. Omständigheterna är sådana att det är visat att A var likgiltig till
om denna effekt skulle inträda.

Jag kommer att uppehålla mig vid likgiltighetsuppsåtet eftersom det är denna uppsåtsform som mestadels kommer att träffa mere conduit-leverantörer.

Prövningen av om likgiltighetsuppsåt föreligger sker i princip
i två led.

Första ledet:

Gärningsmannen insåg att det fanns en risk för att effekten
skulle inträffa eller att gärningsomständigheten skulle föreligga
(medvetet risktagande).

Andra ledet:

Gärningsmannens inställning (attityd) vid gärningstillfället
var positiv eller i vart fall likgiltig till att effekten skulle
inträffa eller att gärningsomständigheten skulle föreligga.

Båda dessa led omfattas – på vanligt sätt – av åklagarens
bevisbörda.

I doktrin och praxis från HD har fastslagits att åklagaren måste kunna visa
att gärningsmannen tagit en medveten risk. Det skall alltså inte vara
tillräckligt att gärningsmannen borde ha insett risken. Men i praktiken är det min erfarenhet att tingsrätterna och hovrätterna anser att det räcker med att åklagaren kan visa att gärningsmannen borde ha insett risken. Således en tydlig sänkning jämfört med vad HD avsåg när denna uppsåtsform introducerades.

Efter denna genomgång går jag över till vad som skall krävas för straffansvar, antingen som gärningsman eller medhjälpare. Jag kommer att uppehålla mig vid medhjälpsansvaret.

Varje brott sägs ha en objektiv sida och en subjektiv. För straffansvar krävs att samtliga objektiva rekvisit har s.k. subjektiv täckning. Detta innebär förenklat följande: A dödade B (objektiva rekvisit) och detta omfattades av A:s avsikt (subjektiv täckning).

Medhjälpsansvar kan påföras den som genom råd eller handling bidrar till att ett brott kan fullbordas. När flera är inblandade - som vid fildelning - krävs dock inte att varje medhjälpare har närmare kännedom om hur brottet går till eller vilka övriga som deltar i brottsligheten. Medhjälparen behöver överhuvudtaget inte känna till vem huvudgärningsmannen är. Denna rättsliga princip slogs fast i HD:s dom från den 30 november 2007 som avsåg medhjälp till skattebrott.

Domen kommenteras och länkas HÄR.

Applicerat på mere conduit eller mera precist BI innebär det som sagts ovan, att det var tillräckligt att BI insåg att det fanns en risk att olaglig filer överfördes genom de uppkopplingar som tillhandahölls TPB. När BI likväl fortsatte att tilhandahålla uppkopplingarna var förutsättningarna för likgiltighetsuppsåtet uppfyllda. Enligt det nyss ovan angivna exemplet förelåg också såväl objektiv som subjektiv täckning, varför BI uppfyllde kraven för att anses som medhjälpare.

Personligen ogillar jag likgiltighetsuppsåtet. I praktiken har den uppsåtsform urvattnat uppsåtsbegreppet så till den grad att det numera närmast liknar det som tidigare kallades oaktsamhet.

Likgiltighetsuppsåtet passar också illa med den ansvarsfrihet som skall gälla för mere conduit. En mere conduit-leverantör är ju inte skyldig att informera sig om vilken information som överförs och ansvarsgenombrott skall egentligen kunna förekomma först om leverantören på något sätt får kännedom om att informationen som överförs innehåller olagligheter.

Men genom en tillämpning av likgiltighets uppsåtet [som det tillämpas i praktiken] kommer svenska mere conduit-leverantörer kunna drabbas av ansvar så snart de borde ha insett att någon olaglighet kunde förekomma. Härigenom menar jag att denna svenska uppsåtsform kommer i direkt konflikt med de tankar som låg till grund för E-handelsdirektivet.

Avslutningsvis skall jag för tydlighetens skull påtala, att situationen är än värre när det gäller möjligheterna att påföra vitesförelägganden enligt 53§ upphovsrättslagen. I ett välskrivet inlägg påminner Oscar Swartz om att medhjälpsfallet då inte ens förutsätter något uppsåt alls. Det räcker med objektiv täckning.

Sålunda kan mere conduit- leverantören drabbas av vite trots att uppsåt saknas och även av straffrättsligt ansvar pga den urvattnade uppsåtsformen likgiltighetsuppsåt.


Läs även andra bloggares åsikter om , , , , , ,

28 kommentarer:

  1. Applicerat på gällande område - telekom och infrastruktur - förefaller detta fullständigt banalt. Om vi förutsätter att din tolkning är korrekt, innebär detta i praktiken att vem f-n som helst kan ANGRIPA och på ett godtyckligt sätt begränsa och indirekt kontrollera infrastruktur.

    När sedan detta utförs av part av främmande makt är det, i alla fall i min mening, borderline krigsföring.

    SvaraRadera
  2. Lånar dina ord:

    Applicerat på mera precist en knivtillverkare innebär det som sagts ovan, att det är tillräckligt att knivtillverkaren inser att det finns en risk att brott begås med de knivar som tillverkas. Om så knivtillverkaren likväl fortätter att sälja knivar så är förutsättningarna för likgiltighetsuppsåtet uppfyllda. Enligt det nyss angivna exemplet föreligger också såväl objektiv som subjektiv täckning, varför knivtillverkare uppfyller kraven för att anses som medhjälpare till brott som begås med kniv.

    Detta gällde ju faktiskt redan i TPB-fallet. TPB begick inga upphovsrättsintrång, de enda de tillhandahåller är en sökmotor med tillhörande tracker. De intrång i rättingheter som eventuellt görs, begås av användarna, i likhet med mördare som använder kniv..

    -steelneck

    SvaraRadera
  3. Tack för redogörelsen. Det jag främst saknar ovan är en förklaring av hur man bedömer "risk" i rättsliga sammanhang. Själv tolkar jag gärna riskbegreppet i kvantativa termer, såsom en sannolikhet mellan 0 och 1 (inklusive de två extremvärdena) för att en viss händelse skall inträffa, men att säga att det "finns en risk" säger egentligen ingenting om hur stor denna risk är - den kan i princip vara vad som helst utom exakt noll.

    Därutöver finner jag det oklart hur man skall bedöma denna risk i samband med en kontinuerligt pågående och i tiden obegränsad aktivitet, till skillnad från situationen vid en enstaka momentan handling (såsom nedbrännandet av ett hus). I fråga om exempelvis flygtrafik kan risken för personskada eller dödsfall till följd av flygolyckor bestämmas empiriskt genom att studera olycksstatistiken, och man erhåller då något antal skador per miljard personkilometer eller liknande enhet (motsvarande skaderisk vid biltransport är betydligt högre, men beräknas på i princip samma sätt). Försäkringsbolagen sägs använda ett snarlikt värde, antalet dödsfall per miljard resor, för att bestämma försäkringspremierna.

    Risken för en olycka i samband med en flygning är tämligen liten, kanske en på miljarden, men flygtrafiken är omfattande, och olyckor har bevisligen inträffat. Därmed finns det alltid en risk som flygbolagen dessutom är synnerligen medvetna om, men ingen domstol lär kräva av alla flygbolag att de därför skall ställa in samtliga flygningar. I stället förväntas de vidta allehanda säkerhetsåtgärder för att i möjligaste mån minimera riskerna. Underlåtenhet att vidta dylika åtgärder kan medföra straffansvar.

    Överfört till Black Internet, så transporterar varje nätoperatör dagligen stora mängder data, varvid vissa överföringar kan innebära medverkan till brottsliga gärningar. Hur kvantifierar man risken för dylika överföringar? Är det antalet brott eller mängden "brottsliga data" som skall räknas, och skall man betrakta dem i absoluta tal eller sätta dem i relation till den totala mängden överförda data? Har en liten operatör som BI ett relativt sett större medansvar för vad en av deras fåtaliga kunder gör, än vad exempelvis Telia skulle ha i samma situation?

    Om man inte gör någon kvantifiering av risken, men ändå lutar sig mot statistikerns lakoniska konstaterande att "det finns en viss risk", då hamnar vi till slut i rent absurda situationer där praktiskt taget varje företag på hela jorden i någon mån "medverkar" till ett brott någonstans, och likgiltighetsuppsåtet anses föreligga redan när företagaren läser om brottsstatistiken i tidningen utan att av det dra slutsatsen att han bör lägga ned firman.

    Jag tror själv starkt på mina möjligheter att påverka andra genom mitt agerande som konsument, till exempel genom att köpa rättvisemärkt eller bojkotta produkter som jag befarar framställs under omänskliga arbetsförhållanden. Jag känner däremot inget behov av att med samma metod försöka stävja olagligheter, för jag anser att det helt enkelt inte är mitt ansvar; det är upp till rättsväsendet i respektive land (även mitt eget) att låta åtala de företagare som bryter mot nationell lagstiftning.

    Om nu likgiltighetsuppsåtet i förlängningen tillämpas även mot mig som konsument, då skulle jag alltså inte bara i etisk utan också i juridisk mening kunna anses medskyldig till brott begångna av de företag jag köper varor hos. Gäller det oavsett brottets art, och oavsett antalet led som varan har förmedlats i från gärningsmannen och hem till mig? Jag tappar liksom lusten att handla enligt någon etisk norm alls, om rättsväsendet säger till mig att ordningen på leverantörens bokföring är viktigare än hans behandling av sina anställda.

    Jag förväntar mig att mitt eventuella juridiska medansvar är absolut bestämt, och att det inte ligger på en glidande skala. Jag är antingen skyldig eller oskyldig, inte mer eller mindre skyldig.

    SvaraRadera
  4. There is one question that puzzles me:

    To be an accessory (in whatever degree we are talking) to a crime, a crime has to have been committed, right?

    As far as I know, the ruling of the crime in question has been appealed. Thus the extend of the crime, if any, has yet to be established. How can you be judged as an accessory to that??

    SvaraRadera
  5. Kort sagt om likgiltighetsuppsåtet som sådant.

    Det är ett mycket pragmatiskt och trubbigt, anti-intellektuellt (godtyckligt) tvångsinstrument.

    En domstol behöver inte analysera särskilt mycket för att TYCKA att någon har haft uppsåt. Det handlar till syvende og sidst om just tyckande när man handskas med likgiltighet.

    SvaraRadera
  6. @Mollemand
    I'm not a lawyer, but my understanding based on following this and the TPB trial is that a crime has to have been committed, but the persons guilty of the main crime need not be identified in order for someone to be convicted of assisting the crime.

    I leave the second part up to Juristen to answer to, but I guess that the thing with an injunction is that it works forward in time until the civil case has been decided - it doesn't say whether you are guilty of having done something in the past. It could also be that you in some cases don't need intent in order to issue an injunction, but that intent is needed in order to make one party pay penalties. But let's see what Juristen has to say.

    @Juristen
    Med anledning av vad Peter Sunde har att säga om att han blev lovad en chans att inkomma med svaromål till tingsrätten men sedan inte fick någon sådan chans, vore det intressant att höra vem som har en laglig rätt att bli tillfrågad om att inkomma med ett sådant svaromål. Som jag förstår det har film- och skivbolagen lämnat in en stämningsansökan mot ett flertal parter, men stämning har ännu bara delgivits en (Black Internet). Har då Sunde i egenskap att vara en av de andra svarandena i stämningsansökan rätt att inkomma med ett yttrande även i fallet som gäller stämningen riktat mot Black Internet?

    Sunde påstår förresten att tingsrätten i sitt beslut skriver att det inte gått att få tag på honom, men jag har inte kunnat hitta det i tingsrättsprotokollet.

    SvaraRadera
  7. Man kan förövrigt hävda att likgiltighetsuppsåtet är ett "föredömligt" rationellt instrument att bedriva straffrättslig fördelningspolitik med.

    Tor, vad gäller att inte fått tag på Sunde kan man helt enkelt från tingsrätten begära ut diarielistan för ärendet för att se vilka delgivningsåtgärder som vidtagits i ärendet för att se vem som är "boven i dramat" - tingsrätten eller Sunde.

    SvaraRadera
  8. @Tristan,
    Exakt, och jag räknar med att någon kommer att göra det. Det är bara så olidligt spännande att få reda på hur det ligger till ;)

    Intressant reflektion angående likgiltighetsuppsåtet förresten.

    SvaraRadera
  9. Hela medverkans resonemanget blir rätt absurt när man börjar dra det i så här många led. Vilka ska de stämma härnäst?

    Elbolagen som levererar el till serverhallen, programföretagen som byggt operativsystemen som siten körs på, tidningar som rapporterar om händelsen och på sätt hjälper folk att hitta verken, tingsrätten som genom att publicera domen också hjälper folk att hitta verken, budfirman/posten som levererat hårdvara till siten, läkaren som räddar en återfallsbrottslings liv...

    På något sätt borde man exkludera de som säljer standardiserade produkter från medverkansansvar till hur produkterna används.

    Medverkan genom råd i form av en hänvisning blir också rätt absurt om man drar ut det i många led. Ta t.ex. följande fall.

    Lärare A nämner på en lektion att tidningar är en bra källa för information.
    Kompis B säger att tidning C har bra artiklar.
    Tidning C skriver om ett tillslag på plattan där man tog fast knarklangare. Person D som läst artikeln på inrådan från A och B blir påhoppad på stan av X som vill köpa knark som då säger att han inte har något men föreslår att X ska gå till plattan istället. På plattan frågar X person E som säger att person F säljer. Varpå X går till F och köper knark.

    Ska hela kedjan kunna dömmas till medverkan till brott?

    SvaraRadera
  10. Hej!
    Titta väldigt gärna in i chatt-kanelen #telekompaketet@irc.freequest.net . Hade varit väldigit intressant med ett mer deskriptivt juridisktperspektivt på händelserna.

    SvaraRadera
  11. Inledningsvis illustrerar du begreppet uppsåt, och särskilt begreppet likgiltighetsuppsåt, med exemplet mordbrand, där gärningsmannen måste inse att det finns en betydande risk för att någon avlider till följd av brottet. Det är ett huvudbrott, tillika ett som inte förutsätter någon annan persons aktiva medverkan, utan risken för dödsfallet kan i det närmaste beräknas matematiskt.

    Sedan övergår du till att diskutera medhjälpsbrott, vilka samtliga förutsätter att det finns en huvudgärningsman som beslutat att begå brottet. Det är rimligen inte "medhjälp" till något brott om huvudgärningsmannen saknat uppsåt - "medhjälp till vållande till annans död" finns väl inte som brottsrubricering? Vad skulle det vara; att leverera hydraulpressen till det företag där någon senare avlider till följd av felaktigt handhavande av sagda hydraulpress?

    Jag menar att likgiltighetsuppsåtet måste bedömas olika beroende på huruvida saken rör ett huvudbrott eller ett medhjälpsbrott, just därför att man vid medhjälp kan välja att lägga en större eller mindre del av ansvaret på huvudgärningsmannen (mordbrännaren kan ju inte för sin del lägga ansvaret för dödsfallet på vare sig eldslågorna eller offret självt). Man behöver inte vara likgiltig inför någon annans brott för att anse att man saknar ansvar för detsamma.

    I den nämnda HD-domen förefaller den gärning som utgör medhjälp (transferering av penningbelopp) vara specifikt överenskommen med huvudgärningsmännen; varken banken som tillhandahöll kontot eller någon enskild banktjänsteman som expedierade uttag och insättningar verkar ens ha misstänkts för medhjälp, då de knappast var medvetna om risken för brott. Black Internet kan i sammanhanget jämföras med den kontoförande banken.

    Finns det några fördelar med att utkräva ett långtgående ansvar för medhjälp till brott i allmänhet? Hoppas lagstiftare och åklagare att risken att åtalas för medhjälp skall ha en allmänpreventiv effekt, och få människor att i än större utsträckning avstå från samröre med kriminella? Tror de att grannar skall bli mer benägna att anmäla varandra när de ombeds hjälpa till med någon inte helt rumsren manöver?

    Jag tror att effekten snarare kan bli den rakt motsatta. Ju fler tillfällen som uppstår att begå brott, desto fler brott kommer att begås, och när människor inser att de omöjligen kan hålla sig på den smala vägen och leva ett till 100 procent laglydigt liv, då lär respekten för alla andra lagar minska i motsvarande mån. Vad människor behöver är enkla och lättfattliga regler som de inte har anledning att ifrågasätta, inte en snårskog av paragrafer och prejudikat som inte ens juristerna förmår se något sammanhang i. En formell begränsning av medhjälpsansvaret till fall av direkt uppsåt kan vara en väg att gå; vi accepterar ju redan ett ännu tydligare slag av ansvarsbefrielse i och med ensamansvaret för yttranden i TF och YGL, och det är nog få som på allvar hävdar att vi måste förhöra journalister om deras uppgiftskällor för att kunna upptäcka och beivra ännu fler brott.

    SvaraRadera
  12. > Finns det några fördelar med att utkräva ett
    > långtgående ansvar för medhjälp till brott i
    > allmänhet? Hoppas lagstiftare och åklagare att risken
    > att åtalas för medhjälp skall ha en allmänpreventiv
    > effekt
    Det förekom, tror det var två, uppmärksammade mordfall i början av 90-talet där det saknades teknisk bevisning för att peka ut huvudmannen och de båda misstänka skyllde på varande. Polikternas svar på uppretad befolkning blev att kriminalisera medjälp fast ingen huvudgärningsman har hittats.

    Dvs det var rent röstfiske för att visa att man minsann tog i med härdhandskarna mot brottslingar.

    SvaraRadera
  13. @Tor: Om du som Peter Sunde är svarandepart i ett mål har du självklart rätt att få del av stämningsansökan och att inkomma med ett svaromål. Något verkar dock mycket märkligt här. Sunde säger att han har varit i kontakt med tingsrätten i det aktuella målet, men av tingsrättens beslut framgår att han ännu inte har delgivits stämningsansökan. Det skulle verkligen vara intressant att få mer information kring detta. Tingsrätten torde inte ha något egenintresse av att låtsas som om Sunde inte hade hört av sig. Kan det handla om olika mål? Något stämmer i varje fall inte.

    @Henrik Holst: Mordfallet du tänker på är det kända Lindomefallet. Men detta mål ledde inte till kriminalisering av medhjälpsansvar utan en känd gärningsman. Den principen har gällt under lång tid. Däremot etablerades begreppet "gemensamt och i samråd" i praxis, vilket innebär att åklagaren inte behöver visa exakt vem som gjorde vad så länge han kan styrka att två eller flera har utfört en handling i samförstånd. Principen var till en början motiverad, men kom att leda till att många dömdes utan egentliga bevis för att de hade deltagit i den brottsliga gärningen. HD grep därför in och har nu i två mål, från 2002 och 2006, uttalat att bevisningen måste ner på individnivå även i fall där "gemensamt och i samförstånd" påstås.

    SvaraRadera
  14. @Anders Andersson: Dina funderingar kring riskbedömningen är högst relevanta och lika svåra att besvara på ett förståeligt sätt.

    I korthet kan sägas att risken måste vara i något avseende konkret. Om jag exempelvis tar emot en påse med vitt pulver från en känd narkotikalangare så föreligger det en konkret riks att påsen kan innehålla knark. Tar jag ändå emot påsen torde jag har uppfyllt vilkoren för ett likgiltighetsuppsåt till narkotikabrott. Om det däremot är en bagare som ger mig samma påse torde jag inte ha samma anledning misstänka att den kan innehålla narkotika. Risken är mindre konkret och jag torde inte kunna anses ha handlat med uppsåt om påsen senare visade sig innehålla narkotika.

    SvaraRadera
  15. @Anders Andersson: Du förordar en begränsning när det gäller medhjälpsansvar. I just den nu aktuella frågan tror jag att du lätt kan få medhåll för din uppfattning. Men knappast om det skulle handla om våldtäkt eller övergrepp mot barn o.dyl. Detta är en av juridikens komplikationer, dvs att principerna måste vara desamma oberoende av vilka brott det handlar om.

    Men jag kan hålla med om att straffansvaret inte sällan sträcks ut för långt. Jag har faktiskt ett mål som sedan drygt ett halvår har legat och väntat på prövningstillstånd i HD rörande just denna fråga i ett skattebrottmål. Om jag till äventyrs skulle få beviljat prövningstillstånd - vilket är mycket svårt - så återkommer jag med en redogörelse för målet.

    SvaraRadera
  16. Se gärna Mark Klambergs kommentar. Jag skrev ett par frågor i kommentarerna, men blev inte riktigt nöjd med svaren.

    Intressant är att Klamberg tolkar tingsrättens dom som ett aktivt ställningstagande för en blockering av hela sajten TPB (inte bara av vissa verk alltså). Jag har dock svårt att få det att gå ihop med avsaknaden av en mer ingående proportionalitetsbedömning i tingsrättens protokoll.

    SvaraRadera
  17. @Tor: Jag delar inte Klambergs bedömning i just denna fråga. Har precis skrivit ett inlägg i hans kommentarsfält kring detta.

    SvaraRadera
  18. Innebär inte detta att skivbolagen potentiellt borde vara medskyldiga till datorintrång alt. mutbrott då APB försöker/lyckas komma åt innehållet på en sluten FTP-server, antingen genom att hacka sig in, eller genom att muta någon på insidan att släppa in dem?

    SvaraRadera
  19. Juristen

    Du råkar inte ha HD:s målnummer vad gäller 2006 års fall om medgärningsmannaskap som du nämnde ovan?

    SvaraRadera
  20. @Tristan: Har NJA-numret på jobbet men sitter just nu hemma. Återkommer snarast med hänvisningen.

    SvaraRadera
  21. De två exempel du har givit för att illustrera riskbegreppet, mordbrand respektive narkotikabrott, handlar om i sig väldigt konkreta gärningar, där riskbedömningen är en mental process i handlingsögonblicket, inte en statistisk faktor i någon ekonomisk kalkyl. Om jag skall formulera dessa bedömningar matematiskt, så är nog risken att det vita pulvret från narkotikahandlaren visar sig vara just narkotika större än 50 procent, vilket är ett rimligt gränsvärde när man skall bedöma uppsåt.

    För Black Internet eller någon annan nätoperatör ser riskbedömningen helt annorlunda ut. Eftersom operatören inte granskar innehållet i trafiken går det inte att i förväg se huruvida den är olaglig eller ej, utan operatören får nöja sig med att bedöma kundens karaktärsegenskaper. Frågan om huruvida kundens datatrafik är olaglig ersätts i praktiken med frågan om huruvida kunden någonsin kommer att begå ett brott, och då spelar det ingen roll hur mycket laglig datatrafik som samtidigt förmedlas åt kunden - risken för att ett olagligt datapaket skall slinka med är i praktiken 100 procent, och därmed föreligger per automatik ett likgiltighetsuppsåt så snart man säljer så mycket som ett refillkort till kunden.

    Detta resonemang utesluter inte endast TPB från att få teckna avtal med någon nätoperatör, utan i princip vartenda företag och varenda människa som begått något brott med hjälp av telekommunikationstjänster, och som därför kan förmodas begå liknande brott i framtiden. Det behöver inte gälla intrång i upphovsrätt, utan det kan precis lika gärna handla om patentintrång, varumärkesintrång, förtal, hets mot folkgrupp, export av produkter med dubbla användningsområden, olovlig sjömätning eller brott mot personuppgiftslagen (för att man skall kunna dömas för medhjälp till brott mot annan lag än brottsbalken krävs att brottet minst kan ge fängelse).

    Påföljderna för dessa brott är noga angivna i lag; jag är glad att svenska domstolar inte kan utdöma straff efter eget godtycke, såsom förbud mot att använda datorer eller tvång att genomgå viss utbildning. En påföljd som är särskilt kännbar för företagare är näringsförbud.

    Lagen innehåller dock ingen möjlighet att utdöma kommunikationsförbud, förbud mot att meddela sig med andra och utbyta information, annat än i väldigt begränsat avseende för att förhindra oönskad kontakt med tidigare brottsoffer. En våldtäktsman eller en nynazist får fortfarande inneha både telefon och brevpapper, trots att de kan ha planerat eller utfört sina brott med hjälp av allmänna kommunikationtjänster.

    Ett systematiskt hävdat medhjälpsansvar för företag som tillhandahåller allmänna kommunikationstjänster får i praktiken samma effekt som ett utdömt kommunikationsförbud, fast med betydligt lägre grad av rättssäkerhet, då det är upp till företaget att självt rata de kunder som bedöms komma att använda tjänsten till olagliga syften. Många operatörer har idag klausuler i sina abonnemangsvillkor som tillåter avstängning för att förhindra olagligheter; medhjälpsargumentet innebär att de i praktiken tvingas stänga av brottsbenägna kunder innan brottet begås.

    Ett litet aber är dock att företagen inte får granska sina kunder systematiskt ur brottsbenägenhetssynpunkt; detta på grund av 21 § personuppgiftslagen som förbjuder andra än myndigheter att behandla personuppgifter som rör brott eller domar i brottmål (domar i tvistemål berörs inte av förbudet). Black Internet får exempelvis inte upprätta en förteckning över individer som begått brott och därför skall nekas nätanslutning, åtminstone inte utan tillstånd från Datainspektionen. Likväl förväntas de låta bli att sälja tjänster till kända kriminella för att inte själva bli medskyldiga till deras brott. Hur går det ihop?

    SvaraRadera
  22. Om principen "vidsträckt medhjälpsansvar" får önskade konsekvenser i vissa fall, men oönskade i andra, då är det uppenbarligen ingen bra princip.

    Jag har dock svårt att se hur ditt exempel med våldtäkt skulle tala mot mitt förslag att begränsa medhjälpsansvaret till brott som man aktivt medverkar till. Jag kanske formulerade begränsningen fel? Det jag vill få bort är ansvaret för allehanda konsekvenser som man möjligen kunde förutse rent teoretiskt men inte säga något säkert om i förväg. Skall en teleoperatör vara förhindrad att sälja telefonitjänster till en känd våldtäktsman, därför att han stämt träff med sina tidigare offer per telefon?

    Du har beskrivit nätoperatörernas benägenhet att teckna avtal också med brottsbenägna kunder som att de har "likgiltighetsuppsåt"; operatörerna känner till vad som pågår men bryr sig inte om det. Jag tycker det är en missvisande beskrivning, och skulle snarare säga att operatörerna inte vet säkert vad som pågår och därför inte är skyldiga att förhindra det. Det är riskbedömningen som är problemet, inte någon befarad likgiltighet inför vad kunderna hittar på. De flesta företag är måna om sitt rykte i affärsvärlden helt oberoende av eventuella krav från rättsväsendet, och drar sig knappast för att stänga av en besvärlig kund som riskerar att skrämma bort andra kunder, så snart avtals- och konsumenträtten tillåter dem att göra det.

    Den som får kännedom om en våldtäkt eller annat allvarligt brott förväntas anmäla det, vare sig man har en affärsrelation med gärningsmannen eller ej. En affärsrelation är inte i sig någon indikation på att man har haft med brottet att göra, ens om man känt till den brottsliga verksamheten i förväg; det kan aldrig vara förbjudet att sälja mat eller andra förnödenheter till någon som suttit i fängelse.

    Straffade och ostraffade andas samma luft, bor i samma bostadskvarter, handlar i samma affärer och reser med samma tunnelbanetåg. Ibland talar de rentav med varandra, hjälper varandra med diverse göromål, utan att nödvändigtvis känna till varandras hela bakgrund. Det är normal mänsklig samvaro.

    Vi tar däremot inte ansvar för varandras handlingar enbart för att vi kommunicerar sinsemellan. Varför skall företagen pådyvlas det ansvaret när de underlättar denna kommunikation? När ett företag nekar att låta mig kontakta TPB med hänvisning till att den kontakten troligen är olaglig, då är det en brottsanklagelse som samtidigt riktas mot både TPB och mig, för TPB kan inte begå brottet utan min medverkan, och vice versa.

    Det företag som utan saklig grund hindrar mig från att prata med vem det vara månde, under hänvisning till att jag tänker begå ett brott, det företaget förtjänar inte att få några kunder alls. Att brottsanklagelsen inte uttalas verbalt utan snarare uttrycks i form av utebliven leverans gör den inte mindre falsk, och jag finner mig personligen förolämpad av företagets agerande.

    Jag lär förstås inte ha någon framgång i domstol med talan om vare sig förolämpning eller falsk tillvitelse, men det torde i så fall vara av formella snarare än sakliga skäl.

    Det behövs nu inte, eftersom det finns effektivare vapen än rättsprocesser att använda mot trilskande företag, nämligen marknadens. Fler företagskonkurser torde ha utlösts av dåliga försäljningssiffror än av domar i tingsrätten.

    Marknaden är högsta rättsinstans, högre än både HD och EG-domstol. Kunden har alltid rätt.

    SvaraRadera
  23. Tack Juristen för att du redde ut min förvirring. Jag antog (felaktigt) att lagen hade ändrats då Lindome-mördarna tydligen inte kunde fällas medans det inte var några som helst problem att fälla TPB för medhjälp utan en huvudgärningsman. Har dock läst på mig ang Lindomefallet nu och ser att uppfattningen att de kom undan för att de skyllde på varandra var en ren mediauppfinning och ingenting annat, samma gällde de två andra fallen (krögarmordet i solna och så var det ett i skåne också) med liknande inslag.

    SvaraRadera
  24. Det du skriver om likgiltighetsuppsåt låter inte rimligt. Det måste vara något missförstånd. Man har ju inte uppsåt (i alla fall inte i vanlig språklig mening) om man är likgiltig inför en risk. Anledningen till att man är likgiltig inför risker är nästan alltid att de är för små att oroa sig för.

    Annars hamnar man snabbt i smått surrealistiska situationer. Visst finns det en risk att mannen jag säljer hammaren till använder den till dråp, men den risken är jag helt likgiltig inför.

    SvaraRadera
  25. Tack för en genomgång av likgiltighetsbegreppet och ditt användande av "ond tro". Jag tog upp frågan i ditt förra inlägg, och det stämmer att jag inte är juridiskt skolad och därför inte känner till den exakta innebörden och tolkningen av juridiska termer.

    Tyvärr tycker jag att de som infört begreppet är ute och cyklar. Precis som du noterar så finns det en klar konflikt mellan din beskrivning av likgiltighetsuppsåt och budbärarimmunitet. Kommentarerna är ju också ganska tydliga i att begreppet rimmar illa med åtminstonde dina läsares rättskänsla.

    Du nämner att det krävs en "konkret" risk. Det är väl ungefär detsamma som att säga att det är helt öppet hur begreppet skall tolkas, och att praxis och prejudikat kommer att utvecklas med tiden? Som matematiskt skolad känns det väldigt vagt. Så länge man känner förtroende för rättssystemet är det kanske OK, men det förtroendet har tyvärr försvunnit när upphovsrättskramare är inblandade. :-(

    SvaraRadera
  26. Patrik, att en risk är konkret innebär att den faktiskt finns i det enskilda fallet till skillnad mot en abstrakt/teoretisk risk.

    SvaraRadera
  27. @Tristan:

    Begrepp som "faktisk" eller "konkret" risk är allt annat än precisa och entydiga. Det mesta inom juridik är möjligt att tolka på olika sätt, och det är därför systemet med prejudikat finns. Eller hur?

    I det här fallet uppfattar jag det som att juridiken rör sig på nytt territorium, därav formuleringen att det är "helt öppet" hur begreppen kommer att tolkas.

    Med tanke på vilka som är inblandade så har jag tyvärr varken förtroende eller förhoppning att tolkningarna kommer att bli rimliga. Inom juridik är det ju så att domstolens utslag gäller, även om det skulle vara så att den är jävig, t.ex. (N.B. Med "jävig" menar jag här en domare som är jävig - om han blir avslöjad och dömd för det är irrelevant för mig.)

    SvaraRadera